La aireada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de enero de 2008 resuelve una cuestión de gran interés sobre el alcance de las obligaciones de los proveedores de servicios de acceso a internet en cuanto a la retención de datos de tráficos de ese servicio y su puesta a disposición a terceros en determinados casos.
Quizás sea bueno que conozcamos los antecedentes de la decisión para valorar, si de verdad, la Sentencia dictada tiene la trascendencia que se le ha atribuido por la prensa y, en general, por los defensores de la “libertad” informática. Por ello conviene señalar que, hasta llegar a la conocida Sentencia, se ha recorrido un camino que parte de las siguientes antecedentes de obligado conocimiento. Este embrollo lo inicia PROMUSICAE una asociación (definida casi como una ONG por parte de la misma Sentencia) en la órbita de los productores musicales y audiovisuales y los sus editores correspondientes. A finales del año 2005, esa Asociación presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid lo que podríamos denominar una demanda preparatoria contra una serie de internautas que, supuestamente, se valían de la ADSL que tenían contratada con TELEFÓNICA para sacarle el “máximo rendimiento” a los programas P2P, en concreto el KaZaA, afirmándose por esa Asociación que esas personas: “(…) permiten el acceso, en una carpeta compartida de su ordenador personal, a fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponden a los asociados de Promusicae…”. Importante es señalar que la demanda preparatoria que se plantea lo es en el ámbito del ordenamiento civil y no en el penal (habida cuenta del carácter no delictivo que en el derecho penal español tienen las actividades de intercambio de archivos protegidos por derechos de autor a través de Internet).
El problema radicaba en que PROMUSICAE no sabía quiénes eran esos malvados internautas (a partir de ahora los denominaremos cariñosamente, “piratillas”). Para poder averiguarlo, PROMUSICAE necesitaba que TELEFÓNICA, como proveedora de los servicios de acceso a Internet de esos piratillas revelara la identidad y la dirección de aquéllos, a través de la identificación de su dirección «IP» y la fecha y hora de conexión, fundamentando tal petición en que tales personas estaban cometiendo actos de competencia desleal y vulneran los derechos de propiedad intelectual. Por consiguiente, solicitó que se le facilitase la información referida para poder ejercitar contra los interesados las correspondientes acciones civiles. Por lo tanto, tiene que quedar claro que la demanda preparatoria, aunque instrumentalmente dirigida contra TELEFONICA, estaba destinada a convertirse en una serie de demandas contra cada uno de los piratillas que se dedicaban a descargar (y compartir) músicas, películas, documentales y, en general, soportes informáticos cuyos derechos de autor pertenecían a asociados de PROMUSICAE.
La cuestión es que, sin negar lo obvio (que dispone de esos datos), TELEFONICA se opuso a dar tales datos, argumentando entre otras cosas que, conforme a la LSSI, la comunicación de los datos solicitados sólo estaba autorizada en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional y, por lo tanto, tales datos almacenados como consecuencia de las obligaciones impuestas por la propia LSSI no podían ser entregados en el marco de un procedimiento civil o como medida preparatoria de un procedimiento civil. Esta declaración se basa en el contenido del artículo 12 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico que dice expresamente:
«1. Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su normativa de desarrollo.
2. […] Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley, y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos.
3. Los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales“.
A la vista del embrollo que se avecinaba, el Juzgado de lo Mercantil decidió plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial que ahora ha resuelto el Tribunal Europeo. Para los no “jurídicos” hay que indicar que este tipo de cuestiones son planteadas por los órganos judiciales nacionales cuando entienden que una norma nacional puede ser contraria a una norma comunitaria. Así las cosas, el Tribunal Europeo determina si hay o no conflicto y, en este caso, cómo debe interpretarse la legislación nacional para que sea conforme a la europea. La Sentencia que se dicta por el Tribunal Europeo en estos casos es vinculante.La cuestión concreta que se plantea por parte del Juzgado de lo mercantil es la siguiente:
«El Derecho comunitario (…) permite a los Estados miembros restringir al marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional, con exclusión, por tanto, de los procesos civiles, el deber de retención y puesta a disposición de datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, que recae sobre los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamientos de datos?».
Es decir, si en el ámbito de un procedimiento judicial no previsto por la norma (sólo se prevé en el marco de los procedimiento penales y cuando pueda afectar a cuestiones de seguridad o defensa nacional) se puede obligar al proveedor de servicios a entregar tales datos con el único objeto de garantizar una protección efectiva de los derechos de autor. En la resolución del procedimiento se mezclan numerosas normas (internacionales, comunitarias y españolas. Para los interesados, podemos señalar el Acuerdo (Internacional) sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de 1994 (Acuerdo ADPIC); respecto a la Directivas relativas a la sociedad de la información y a la protección de la propiedad intelectual, en particular, de los derechos de autor (Directivas comunitarias nº 2000/31; 2001/29 y 2004/48) y, finalmente, la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
Se mezclan, por lo tanto, en el presente procedimiento un batiburrillo de normas relativas a la protección de los derechos de autor, la protección de datos de carácter personal, las obligaciones de los proveedores de servicios en el ámbito de la sociedad de la información y las obligaciones de los estados miembros de garantizar el adecuado equilibrio de todo ello. “Sin embargo, es importante constatar que en la situación controvertida, respecto de la cual el órgano jurisdiccional remitente plantea esta cuestión, interviene, además de los dos derechos mencionados, otro derecho fundamental, a saber, el que garantiza la protección de los datos personales y, en consecuencia, de la intimidad”.
De esta forma, la presente petición de decisión prejudicial plantea la cuestión de la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de distintos derechos fundamentales, a saber, por una parte, el derecho al respeto de la intimidad y, por otra parte, los derechos a la protección de la propiedad y a la tutela judicial efectiva. “Los mecanismos que permiten encontrar un justo equilibrio entre estos diferentes derechos e intereses se encuentran, por un lado, en la propia Directiva 2002/58, ya que establece normas que determinan en qué situaciones y en qué medida es lícito el tratamiento de datos personales y cuál es la tutela que debe dispensarse, y en las tres Directivas mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente, que exceptúan el supuesto en que las medidas adoptadas para proteger los derechos que regulan afecten a la protección de los datos personales. Por otro lado, estos mecanismos deben resultar de la adopción, por parte de los Estados miembros, de disposiciones nacionales que garanticen la adaptación del Derecho interno a estas Directivas y de la aplicación de las citadas disposiciones por las autoridades nacionales”.
A la vista del conjunto de normas estudiadas y del caso concreto planteado, la Gran Sala del Tribunal Europeo afirma que no se puede imponer a los estados la obligación de permitir que los datos relativos a comunicaciones electrónicas sean entregados en el marco de procedimientos ajenos a los expresamente recogidos en las propias normas (esto es, procesos penales y los que afecten a la seguridad pública y a la defensa nacional), en los casos en que estén en juegos otros derechos fundamentales del derecho comunitario como el derecho a la intimidad y a la protección de datos. Por lo cual, la petición de los datos de movimientos de sus usuarios almacenados por TELEFONICA no pueden ser objeto de una reclamación judicial civil por parte de una Asociación como PROMUSICAE para garantizar unos teóricos derechos de autor, prevaleciendo el derecho a la intimidad de los piratillas.
Finaliza la Sentencia con una afirmación muy de este Tribunal en el sentido de indicar que “en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad”.
Esto ¿qué quiere decir? Que deben ser los propios estados los que, en el marco de las directivas citadas que son de carácter generalista, las adapten a las peculiaridades internadas propias, valorando todos los derechos en juego y utilizando un criterio de proporcionalidad a la hora de convertirlas en normas internas. Por ahora, los piratillas están a salvo.
Publicado en ICTNET.
Escrito por Alvaro Suarez 
Escrito por Alvaro Suarez 
