El desarrollo que se ha hecho de los registros de datos de carácter personal relativo a insolventes y morosos en el nuevo Reglamento de la LOPD no ha gustado nada a las empresas que se dedican a esas actividades. Debe ser por eso que, junto con alguno más, han decidido impugnar un importante número de preceptos del mismo a través de los correspondientes recursos jurisdiccionales contencioso-administrativos.
La pregunta natural es ¿tienen motivo para estar “cabreados” con el nuevo Reglamento? Desde mi punto de vista, no les falta razón. Con sólo prestar atención a dos de las múltiples cuestiones que se abordan en el texto reglamentario nos daremos cuenta rápidamente. No está de más recordar que, en caso de duda, la solución siempre tiene que decantarse por el ejercicio de los derechos del afectado. Por ello, cuando no haya solución aparente entre dos posibilidades, habrá que darle la razón al “moroso”.
Antes de entrar en esta breve relación de cuestiones que se plantean con el nuevo Reglamento, es obligatorio recordar que la Ley Orgánica 15/1999 (al igual que la anterior norma de 1992), aborda el problema fundamentalmente en el artículo 29, regulación raquítica a la postre y que dejaba para el Reglamento el desarrollo de las principales cuestiones. Por ello, en su día, se dictó por la propia APD la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. Esta Instrucción, dictada en interpretación de la antigua LORTAD, pretendía fijar unos criterios comunes y orientadores sobre tal cuestión. La citada Instrucción sigue vigente a día de hoy.
En el flamante nuevo Reglamento de desarrollo, se han pretendido introducir los criterios jurisprudenciales (y, por ende, los de la propia Agencia) sobre tal cuestión, existentes en los pronunciamientos de la Audiencia Nacional de los últimos años. El problema, claro está, es que intentar generalizar desde la perspectiva de sentencias que analizan asuntos individuales es sumamente complicado. Veamos unos ejemplos:
Se inicia el artículo 38 del RD 1720/2007 disponiendo en su número 1º que:
“Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos”.
Paremos un momento. Antes de ir con los requisitos hay que llamar la atención sobre un requisito previo que se enuncia en ese párrafo y que presenta los primeros problemas:
* “datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado”.
Según este texto, con carácter previo siquiera a considerar si la supuesta deuda cumple los requisitos para su inclusión, hay que determinar si la propia deuda (suponemos que, en función del importe) es determinante para enjuiciar la solvencia económica del afectado. Pero ¿quién efectúa esa valoración? ¿con qué datos ha de contar para llevarla a cabo? Supongo que no será lo mismo que el Presidente del Banco de Santander no pague una cuota de, digamos de la hipoteca, que sea yo mismo el que no la pague. Evidentemente, el enjuiciamiento de la solvencia económica de un afectado requiere que existan una serie de datos adicionales que permitan realizarla (¿datos de la declaración de la renta? ¿certificado de ingresos anuales? ¿nivel de endeudamiento?). Pero, ¿cómo van a acceder a tales datos? Habrá que observar qué nos dice la Audiencia Nacional sobre estas cuestiones. Pero es que, además, el impago de una cuota de la ADSL creo que no es suficiente para determinar la solvencia de nadie. En todo caso, puede ser un acto de justicia poética.
Si seguimos con el análisis del artículo, los problemas se acentúan:
Artículo 38.1.a:
“Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero”.
Aún reconociendo que los conceptos por los que se determinan que una deuda es “cierta, vencida y exigible” ya han sido interpretados con reiteración, la segunda parte de ese párrafo exige que no se hay entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o bien que no se haya planteado una reclamación ante el Comisionado para la defensa del cliente de servicios financieros del RD 303/2004.
Claro que, teniendo en cuenta que ese Real Decreto no ha sido desarrollado y que, por lo tanto, esa figura del Comisionado (diferente a la del “Defensor del Cliente”) camina por el limbo del BOE -como nos podrá confirmar Bartolomé-, difícilmente se va a poder hacer cargo de semejantes reclamaciones. El propio Consejo de Estado advertía, en su Informe preceptivo sobre el Reglamente, de las disfunciones de este articulado:
El Consejo de Estado no objeta esta redacción, pero considera que no obstante la amplitud de su enunciado, aún deja márgenes para distintas interpretaciones (…) En este sentido, ha de destacarse que las disposiciones reguladoras de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros y los departamentos de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras excluyen de su conocimiento las consultas, quejas o reclamaciones que se les dirijan cuando tengan conocimiento de que el asunto a que se refieran se encuentre o haya sido sometido a cualquier instancia arbitral, administrativa o judicial. (…) De las citadas disposiciones se deduce que esos órganos emiten informes de los que pueden resultar conductas de las entidades que prestan servicios financieros indiciarias del “quebrantamiento de normas de transparencia o protección a la clientela“, o en los que se detecten indicios de conductas delictivas, o de infracciones tributarias, de consumo o competencia, o de otra naturaleza, supuestos en los que habrán de ponerse los hechos en conocimiento del organismo de supervisión al que esté adscrito, a los efectos oportunos.
Resulta, por consiguiente, que el interesado que no ha entablado una reclamación en los términos del artículo 38.1.a) del Reglamento proyectado puede, sin embargo, haberse dirigido a alguno de los referidos órganos de defensa de sus derechos como usuario de servicios financieros. No parece lógico que la entidad que puede incurrir en alguna de las conductas descritas en el citado artículo 15 del Reglamento de Comisionados pueda, en tanto se resuelve la queja o reclamación, comunicar los datos de dicho cliente a un fichero de esta clase”.
Pero, además de lo anterior, ¿qué se entiende por una reclamación arbitral o administrativa? ¿tiene que ser órgano competente que pueda entrar a conocer la cuestión de la deuda o sobre la causa del origen de la deuda? Difícilmente. ¿Órgano municipal, autonómico, nacional? Con facultades reales de decisión o, meramente, consultivo.
Peor lo tenemos si lo anterior lo conectamos con el número 2º del mismo artículo 38 donde se establece que tampoco podrán incluirse cuando “exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores”. Toma ya. Un indicio es, según la RAE, un “Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”, aunque bien podemos aplicar en este caso, su segunda acepción “Cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable o significativa”. Suponemos que la valoración de tal circunstancia ha de efectuarla el responsable del fichero, ¿o no? Pero, principalmente, desconocemos cuál sea prueba indiciaria suficiente para evitar la inscripción o la cancelación cautelar del dato. Cualquier abogado al que le toque un asunto relacionado con este tema se frotará las manos con fruición. Algunos ejemplos ¿La presentación de una reclamación ante la Oficina Municipal de Consumo es una prueba indiciaria? ¿la remisión de un burofax? ¿la presentación de una reclamación ante el Servicio de atención al cliente? ¿Durante cuánto tiempo nos puede servir ese indicio?
Demasiadas preguntas para tan poco texto. En siguientes entradas seguiremos comentando estos artículos.
